Salarié en arrêt maladie qui travaille au noir : comment constituer la preuve de faute grave ?

Les trois situations les plus fréquentes de travail pendant arrêt maladie

Les mandats confiés à un cabinet d’enquête sur ce sujet se répartissent presque toujours entre trois configurations. Elles n’ont ni la même visibilité, ni la même difficulté probatoire, ni la même gravité juridique. Identifier la vôtre conditionne la suite.

1. Le chantier ou le travail manuel incompatible avec l’arrêt

C’est la situation la plus visible et, paradoxalement, celle que les employeurs documentent le plus mal.

Le cas typique est celui d’un salarié en arrêt pour lombalgie ou troubles musculo-squelettiques (TMS), aperçu sur un chantier de maçonnerie, en train de décharger un camion ou de poser une charpente. Assez logiquement, le secteur du bâtiment concentre l’essentiel de ces dossiers, mais on les rencontre aussi dans la restauration, le déménagement ou l’entretien d’espaces verts. À ce stade, peu importe que l’arrêt initial résulte d’une maladie ordinaire ou d’un accident du travail, les obligations du salarié étant les mêmes.

Ces dossiers ont une particularité que beaucoup de directions négligent. Un arrêt long pour TMS s’oriente fréquemment vers une procédure d’inaptitude et une obligation de reclassement. Découvrir que l’intéressé exerce par ailleurs un travail manuel lourd modifie alors la lecture complète du dossier, bien au-delà de la seule question disciplinaire.

Ce qui rend ces situations exploitables, c’est leur caractère répétitif et localisable. Un salarié qui intervient sur un chantier y revient. Les horaires sont stables, le lieu est fixe, l’occupation est visible depuis la voie publique. Une observation menée sur plusieurs journées produit une série de constats cohérents, ce qu’un cliché isolé ne fera jamais.

Ce qui rend ces situations fragiles, c’est la question de la rémunération. Aider un proche à repeindre un mur un samedi, ce n’est pas travailler. Toute la difficulté consiste à établir que la prestation s’inscrit dans un cadre professionnel rémunéré, et non dans celui d’un coup de main ponctuel.

2. Le double emploi : travailler pour un autre employeur ou en freelance

Cette configuration progresse fortement, portée par la banalisation du statut d’auto-entrepreneur et des plateformes de mise en relation.

Le profil type est un salarié en CDI, le plus souvent en arrêt pour un motif psychique, dont le profil reste actif sur une plateforme de missions freelance, ou qui enchaîne des prestations pour un tiers. Les signaux extérieurs sont nombreux, puisque ces occupations supposent par nature une visibilité commerciale. Un profil qui affiche des disponibilités, des avis clients récents, une page professionnelle mise à jour, tout cela laisse des traces datées.

L’avantage probatoire est réel, car ces traces sont publiques et horodatées. L’inconvénient, c’est qu’elles sont volatiles, et que les salariés concernés font disparaître un profil en quelques secondes le jour où ils comprennent qu’ils sont observés.

3. L’activité concurrente : lancer une entreprise pendant l’arrêt

Voici la configuration la plus grave, et juridiquement la plus solide.

Un cadre déclaré en arrêt crée une SASU ou une SARL dont l’objet social recoupe celui de son employeur. Il démarche d’anciens clients, recrute d’anciens collègues, ou se positionne sur des appels d’offres en tant que concurrent. À l’abus d’arrêt s’ajoute alors la concurrence déloyale, ce qui ouvre un second terrain contentieux.

C’est aussi le seul cas où la jurisprudence considère que le préjudice pour l’employeur est nécessairement causé, sans qu’il faille le démontrer séparément. Nous y revenons dans la section suivante, car cette distinction commande toute la stratégie de preuve.

Ce que dit la loi : quand l’activité devient une faute grave

C’est le point sur lequel presque tous les contenus disponibles se trompent, et cette erreur coûte des procès (perdus)…

Le fondement juridique n’est pas le travail dissimulé, mais l’obligation de loyauté. Selon l’article L1222-1 du Code du travail, le contrat de travail s’exécute de bonne foi. La suspension libère le salarié de sa prestation, elle ne l’exonère pas de cette obligation, et cela vaut de la même façon pour un arrêt consécutif à un accident du travail. De son côté, l’article L323-6 du Code de la sécurité sociale impose à l’assuré de s’abstenir de toute occupation non autorisée pendant son absence, ce qui, au passage, fonde la récupération des indemnités journalières par la caisse. Il s’agit toutefois de deux terrains distincts, et le second ne règle pas le premier.

• Premier principe, et il surprend souvent. L’exercice d’une activité pendant un arrêt de travail ne constitue pas en lui-même un manquement à l’obligation de loyauté. La chambre sociale de la Cour de cassation le rappelle avec constance. Dans une affaire jugée le 1er février 2023 (Cass. soc., 1er février 2023), un agent de la RATP, en arrêt pour des douleurs aux poignets, avait participé à quatorze compétitions de badminton. Sa révocation pour faute grave a été jugée sans cause réelle et sérieuse.
• Deuxième principe. Pour fonder une rupture du contrat, l’acte commis pendant la suspension doit causer un préjudice à l’employeur ou à l’entreprise. Et ce préjudice ne saurait résulter du seul paiement, par l’employeur, des indemnités complémentaires versées en raison de l’arrêt (Cass. soc., 26 février 2020, n° 18-10.017). Autrement dit, le coût du maintien de salaire ne constitue pas le préjudice exigé.
• Troisième principe. Lorsque le salarié n’a perçu aucune rémunération, ou que l’employeur n’est pas en mesure de le prouver, la faute n’est pas caractérisée. Dans un arrêt du 21 novembre 2018 (Cass. soc., n° 16-28.513), un salarié exerçant une gérance de SARL pendant son arrêt a échappé à la sanction, faute pour l’employeur d’établir qu’il en tirait un revenu.
• L’exception, et elle est décisive. Lorsque l’exercice profite à une société concurrente, la Cour de cassation retient le manquement sans exiger la démonstration séparée d’un préjudice, cette situation en causant nécessairement un. C’est la solution retenue le 28 janvier 2015 (Cass. soc., n° 13-18.354), dans un dossier où plusieurs témoins attestaient de la présence régulière de la salariée dans les locaux d’un concurrent, corroborée par une publicité parue dans la presse.

De ces quatre points découle une conséquence pratique très concrète. Il ne suffit pas de montrer que votre salarié fait quelque chose. Il faut établir quoi, pour qui, contre quelle rémunération, et avec quel effet sur votre entreprise. C’est là que le droit de la preuve prend le pas sur l’intuition et fait basculer le jugement du « bon côté ».

Pourquoi une capture d’écran ou un témoignage ne suffit pas

À ce stade, la plupart des employeurs disposent de deux ou trois éléments qu’ils jugent accablants. Malheureusement et dans les faits, ils le sont rarement…

Capture d’écran, témoignage : des failles rédhibitoires

• La capture d’écran ne porte aucune date opposable. Une publication peut avoir été mise en ligne des mois plus tôt, republiée, ou concerner une période antérieure à l’arrêt. Le salarié objectera l’un ou l’autre, et il n’aura pas grand-chose à faire pour instiller le doute. La capture ne dit rien non plus de la rémunération, qui est précisément le point que la jurisprudence exige d’établir.
• Le témoignage est structurellement fragile. Une attestation émanant d’un membre du personnel placé sous votre autorité, dans un contexte de lien de subordination, sera systématiquement contestée devant le conseil de prud’hommes. Elle n’est pas dénuée de valeur, mais elle ne se suffit jamais à elle-même. Elle vaut comme élément corroborant, pas comme preuve principale.

Ni l’un ni l’autre n’établit le préjudice. C’est la faille la plus lourde. Une photo prouve au mieux une présence. Elle ne démontre ni le caractère concurrentiel de l’occupation, ni son caractère lucratif, ni sa régularité. Or c’est exactement ce que le juge attend, et ce que votre avocat vous demandera de produire.

Il existe enfin un risque que peu d’employeurs anticipent. Un dossier bâti sur des éléments obtenus de façon contestable ne se contente pas d’être écarté. Il peut ouvrir droit à des dommages et intérêts pour atteinte à la vie privée, et fragiliser durablement votre position. C’est la raison pour laquelle la constitution d’un dossier de preuves pour travail dissimulé par un enquêteur CNAPS intervient en amont de la décision, et non après.

La preuve doit être loyale, proportionnée et circonstanciée

Trois exigences gouvernent la recevabilité :

• La loyauté. Cela signifie que la preuve doit être obtenue sans manœuvre ni stratagème. Un faux profil créé pour accéder à un contenu privé est un stratagème caractérisé.
• La proportionnalité. Elle impose que l’atteinte à la vie privée reste mesurée au regard de l’objectif. Une observation ciblée sur quelques journées est proportionnée, une surveillance continue de plusieurs mois ne l’est pas.
• Le caractère circonstancié. Il exige que chaque constatation soit datée, localisée et distincte de toute interprétation.

Une évolution récente mérite d’être signalée sans être surinterprétée. Par une décision du 22 décembre 2023, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a admis qu’une preuve obtenue de manière déloyale puisse, sous conditions strictes, être utilisée par une partie pour faire valoir ses droits. Cela n’autorise pas les méthodes déloyales, puisque le juge apprécie désormais au cas par cas. La conséquence est même inverse de ce qu’on croit souvent, car l’issue devient imprévisible pour tout élément obtenu hors cadre, là où un dossier régulier reste admis sans discussion.

Comment Fox Détectives constitue une preuve recevable

Une enquête sur un arrêt contestable se déroule en trois temps, du moins intrusif au plus engageant. Cette progression n’est pas une précaution de façade, car elle conditionne la proportionnalité de la mission et donc la recevabilité du résultat. Elle est formalisée dès la lettre de mission, qui définit le périmètre, la durée et les moyens engagés.

L’enquête OSINT : vérifier les activités en sources ouvertes

La première étape est entièrement numérique et elle ne suppose aucune observation physique. Il s’agit d’une veille légale en sources ouvertes, ce que les professionnels appellent l’OSINT.

Concrètement, nos enquêteurs vérifient plusieurs registres et publications accessibles à tous :

• Les registres officiels d’entreprises, qui révèlent une immatriculation récente, un objet social, une adresse de siège et l’identité des dirigeants ;
• Les plateformes de mise en relation freelance, où un profil actif, des disponibilités affichées et des avis récents constituent autant d’éléments datés ;
• Les pages professionnelles publiques et les mentions légales de sites, qui rattachent une personne à une occupation commerciale ;
• Les annonces et publications commerciales, presse locale comprise, qui associent parfois nommément des salariés à une structure tierce.

Cette phase présente un double avantage. Elle est rapide et elle est généralement bouclée en quelques jours. Elle permet souvent de trancher avant tout engagement plus lourd, soit en écartant le soupçon, soit en établissant une base factuelle suffisamment solide pour justifier la suite. Pour vous assurer du sérieux d’un prestataire, vous pouvez vérifier l’agrément CNAPS d’un détective privé sur le registre officiel.

La surveillance terrain en lieux publics

Lorsque les sources ouvertes ne suffisent pas, l’observation de terrain prend le relais. Elle obéit à un cadre strict.

Les enquêteurs se limitent aux lieux publics ou accessibles au public. Ils constatent ce qui est visible, sans intrusion, sans captation visant l’intérieur d’un domicile, sans dispositif de géolocalisation. Chaque observation est horodatée et localisée. Les éléments visuels sont contextualisés, ce qui signifie qu’une photographie n’est jamais produite seule, mais toujours rattachée à une séquence.

La durée de la mission est calibrée en amont. Quelques journées ciblées, réparties de façon à établir la régularité de l’exercice constaté, valent nettement mieux qu’une surveillance étalée. Cette économie de moyens n’est pas seulement une question de coût. Elle est la condition même de la proportionnalité, et vous trouverez le détail des tarifs de nos enquêtes sur arrêts maladie abusifs sur la page dédiée.

Le rapport final : ce qu’il contient et comment l’utiliser

Le rapport est le seul livrable qui compte, puisque c’est lui qui sera versé au dossier.
Il distingue systématiquement ce qui a été constaté de ce qui est déduit. Il présente les faits par ordre chronologique, avec dates, heures et lieux. Il annexe les éléments visuels et les extraits de sources ouvertes, chacun daté. Il précise enfin l’identité et le numéro d’agrément de l’enquêteur, sans lequel aucune pièce ne sera examinée au fond.

Ce document est directement exploitable par votre avocat et il est recevable en procédure prud’homale. Il est également transmissible à la caisse dans le cadre d’un signalement, et utilisable en appui d’une action en concurrence déloyale lorsque la situation le justifie. Pour une vue d’ensemble de notre démarche, notre page expliquant comment Fox Détectives conduit une enquête sur un arrêt contestable en détaille les étapes.

Un mot sur la confidentialité, car la question revient systématiquement : la mission reste confidentielle, et le rapport n’est communiqué qu’au mandant.